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“基本法”需与时俱进修改完善

《台港澳文摘》2018年第12期  来源:《镜报》2018年11期   时间:2019/1/11   


 

    去年底香港大律师公会对全国人大常委会通过“一地两检”合作方案提出质疑;首席大法官马道立曾提出“基本法”只应与普通法条文有关的言论;以及香港律政司以证据不足免于对黎某黑金案起诉和终审法院接纳“占中三子”上诉并予放生等案例均说明:香港司法体系在特区政治生态与政制生活中处于举足轻重的地位,97回归后延续着英美普通法系的香港司法体系,充斥着西方“司法独立与三权分立”的政制逻辑,且已潜移默化为掣肘特区政府行政主导与顺利施政,及对抗落实“中央对港全面管治权”的保护罩,值得各方高度警惕!

“一国两制、港人治港”和高度自治的科学定位

    香港回归以来实行“一国两制、港人治港”和高度自治的政制方针,即是要求特区政府依据国家宪法和香港“基本法”施政,落实行政主导原则,促进香港社会、经济建设的全面发展。中央也多次强调香港要坚持“一国”前提,善用“两制”之利。 2014年6月10日国务院发布《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书,全面论述了回归以来“一国两制”在香港的成功实践,并首次明确指出“中央对港拥有全面管治权”,即:包含中央可直接行使之权力,也包括中央授权特区政府依法(即:国家宪法和基本法)行使的高度自治权。十八大以来,以习近平为核心的党中央始终坚持“勿忘初心、方得始终”理念,“一国两制”实践和理论不断丰富发展。去年“七一”习近平主席视察香港,对港人提出三个相信:“相信自己、相信香港、相信国家”;强调两个“有机结合”:一是坚持“一国”原则与尊重“两制”差异有机结合;二是维护中央权力与保障香港特区高度自治权有机结合。并划出三条不容触碰的底线:绝不允许危害国家主权安全利益;绝不允许挑战中央权力和基本法权威;绝不允许利用香港对内地进行渗透破坏活动。习近平主席在十九大报告中再次重申:“要牢牢掌握宪法和基本法赋予的中央对港澳全面管治权,必须把维护中央对港澳特别行政区全面管治权和保障特别行政区高度自治权有机结合起来”,并由此确立了港澳特区“一国两制”的新定位。因此,港澳特区只有依法真正落实“维护中央全面管治权”与“保障港澳特区高度自治权”的“有机统一”,“一国两制”方针实践才能行稳致远。而这个“有机统一”的关键,就是要尊重特区政府“行政主导”原则,改变司法独大,凌驾行政的现实格局。

    回顾1983中英谈判时,英方以降低终审法院常任法官之海外法官比例转移中方注意,却明修栈道,暗渡陈仓,让中方接受延续外籍法制度,这在主权国家内是没有先例的。中方以坚持“一国”前提,尊重“两制”特征为考量,接受外籍司法制度,却让香港的“实际管治权”落入外籍法官手中,而这些外籍法官多具有双重国籍。须知外籍法官只对英美普通法宣誓,即只对英美权力效忠;骨子里是否会对中华人民共和国香港特别行政区真心效忠令人怀疑。

香港回归二十一年的政治生态

    回归21年来的实践表明,香港的政治生态不会太好,但也不会太坏。即使2014年爆发9.28“占中”天也没有塌下来,特区政府最终也能依法和平解决问题。目前中央的态度是明确的:坚持“一国两制、港人治港”方针“不走样、不变形、不动摇”;底线也是清晰的:就是前面述及的“三个绝不允许”。中央对港人选出的特首仍寄予厚望,中央专注于国家发展大局的大战略。现实格局下香港极端反对势力也掀不起什么大风浪。但如果他们不知收敛,为虎作伥,一旦穿越中央对港方针底线,北京也绝不会坐视不理。目前香港社会内耗持续是轻者痛仇者快!外部势力唯恐香港不乱,极端反对派为了点蝇头小利却不顾大局,忘祖忘宗,肆意拉布阻政、内耗添乱!难以发挥建设性的监察助力作用。而香港司法的独大与强势,对极端民主思潮的泛滥也起到了推波助澜的作用。

    很多西方国家的反对派有监察政府、维护社会公义的责任,发挥着建设性作用。而香港的反对派真是奇葩,回归以来什么都反!一切为反对而反对。这是一种扭曲变形的民主政治逻辑,是不折不扣的破坏型“反对派怪胎”,这种怪胎就是英美敌对势力按自己的意愿逻辑孕育出来的。当年起草制定“基本法”为特区政府重构宪制基础的时候,那些在港英殖民统治体制下存在的条件已经不可逆转地发生了改变,完全的制度和人事安排直通车是不可能的,这一点中央始料未及的,亦未能在“基本法”制定的结构设计中作出相应的部署与制衡,以至于出现今日“一国两制”中的司法独大掣肘行政主导与扭曲走样的格局。因此,未来特区政府应正视这个问题,在政制结构和管治权力构成两方面必须重构设计。这也是建议中央考虑修改、完善“基本法”的必要和关键所在。

    过去香港特区政府的行政与立法关系一直成为争议的焦点,特区政府、内地官员、及学术界对于香港的政制体制到底是坚持“行政主导”还是遵从“三权分立”争论激烈,其主要原因就是《基本法》没有以明确字眼清晰界定香港特区的政制原则。“基本法”只规定了终审法院提请释法,全国人大常委会在被动解释方面是否只接受这一司法主体的“提请”?事实证明并非如此,因为实践中也曾有国务院应行政长官要求提请全国人大常委会作出释法的安排。因此“基本法”在特别行政区只有终审法院一个司法主体可以提请解释的相关规定就需要修改完善。另外“基本法”对于全国人大常委会的主动解释的程序也没有具体规定,是否意味着可以直接适用于“立法法”,即便如此,主动解释的条件也不清晰。此外,全国人大常委会“基本法”解释的期限,及具体解释的范围是否仅限于终审法院提请的范围等问题也都有待进一步完善。

    还有《基本法》第158条列明,基本法的解释权属于全国人大常委会,但当中严格限制了释法的启动程序,只有一种情况就是“应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”,除此之外并无“人大常委会主动释法”或“由特区政府提请释法”的相关条款。如果“基本法”本身有“人大常委会主动释法”和“特区政府越过终审法院提请释法”的制度设计,那么为何当年起草基本法时没有将其写入?这就是“终审法院”提请释法,“全国人大常委会”才能释法的香港法律界的观点。

    终审法院曾经澄清:“特区法院必须要以此(人大释法)为依归,我等接受这个解释权是不能质疑的。在判词中,也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。”也就是说,香港法院只承认由终审法院提请的释法案如:刚果金案是人大依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使权力,否则一概不予承认。这也是其可以不用理会去年政府及律政司提请违规宣誓议员人大释法案及“占中三子”司法覆核案,默认“公民违法抗命合法化”而予以放生“占中”祸首的根本原因。

    然而在“基本法”规定中,香港立法会对行政长官的监督却是十分严苛,甚至可以质询、弹劾。而中央对行政长官的监督就相对宽松,所谓“特首对中央人民政府负责”,就要看其对国家和中央政府的忠诚度。近期香港出现连串违拗人大释法的“放生”事件就暴露出中央对“特首”的监督问责机制还需进一步完善加强。

“基本法”是否需要修改

    香港“基本法”专家宋小庄教授认为:关于客观环境变化是否需要修法的问题,法律适应情况的变化有修法和释法两个途径。中国宪法可废旧宪和立新宪、再修宪;美国则以释宪为主、修宪为辅。对基本法而言主要是执行的问题,可以通过人大释法和其他方法解决,不必通过修改解决。而大陆法系的释法是允许不违背法制精神的前提下修法的。同时香港的政治体制表面看,好像是“三权分立”。但立体看,加上“落实中央全面管治权力”的因素,就不是“三权分立”,连英国学者也不认为是实行“三权分立”。内地长期忽略英美法系的研究,法学词典出错之事时有所见。目前“基本法”的释法主体有两个即:香港终审法院和全国人大常委会。而前者的权力来自后者的授权,前者称:司法解释,具有被动性、具体性、特殊性;后者称:立法解释,既可以有司法解释的特点,也可以有主动性、抽象性、一般性特点,香港反对派的恐惧也在于此。尽管“立法法”未列入附件三,但全国人大常委会释法时可以适用。就释法而言,该法说明释法的要求,也说明了释法可以具有溯及力。而立法解释的溯及力,香港终审庭是承认的。至于提请解释权,由终审庭提请。终审庭有意或无意不提请,根据宪法规定国务院也可以提请,全国人大常委会也可以主动释法。全国人大常委会具有主权象征,根据主权理论,在没有法律规定时,只要法律没有禁止,是可以行使权力的。

    然而事实上香港“行政和立法”关系长期紧张、互相损耗,香港司法独大之势在“占中”事件后持续发酵。“行政主导”原则在基本法中既无明示,又缺乏落实机制。香港立法机关又被反对势力干扰或主导,全国人大常委会对“基本法”的解释权力,只构成国家对香港有限的司法主权,加上香港法院长期妄自尊大,缺乏司法谦抑精神和传统,因此实际上形成了一定程度的国家司法主权的让渡,这也正是近年一些专家学者提出修改“基本法”以彰显国家司法主权,落实“中央对港全面管治权”的关键所在。

    总之香港“基本法”是依据国家宪法或宪法授权制定,中国宪法可以完善修改,随着“一国两制”实践不断得到丰富发展,“基本法”也可以与时俱进不断完善。更何况从1983中英谈判到1985起草设计“基本法”时,英方处于大英帝国在港利益考虑预设诸多伏笔,如今看来一些漏洞确实需要弥补。关键是看香港的时局变化与中央的态度,及把握好修改时机。

——摘自《镜报》2018年11期



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